La loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 encadre la sous-traitance et protège le sous-traitant contre la défaillance de son donneur d’ordre. Elle impose à l’entrepreneur principal de faire accepter chaque sous-traitant par le maître de l’ouvrage et de lui faire agréer les conditions de paiement. Elle exige aussi une garantie de paiement, caution bancaire ou délégation, à peine de nullité du contrat de sous-traitance. En cas d’impayé, le sous-traitant dispose d’un recours contre le maître de l’ouvrage : l’action directe sur les marchés privés, le paiement direct sur les marchés publics. Ces protections sont d’ordre public, toute clause contraire étant nulle.
Le cabinet Clément Poirier, avocat en droit de la construction à Toulouse, vous informe au sujet de la sous-traitance.
La sous-traitance au sens de la loi de 1975
L’article 1er de la loi définit la sous-traitance comme l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage.
Trois éléments caractérisent l’opération :
- il existe un contrat principal entre le maître de l’ouvrage et l’entrepreneur ;
- une partie de ce contrat est confiée à une autre entreprise ;
- l’entrepreneur principal demeure responsable envers le maître de l’ouvrage de ce que réalise son sous-traitant, sans lien contractuel direct entre ce dernier et le maître de l’ouvrage.
La pratique distingue deux motifs de recours à la sous-traitance.
- la sous-traitance de capacité répond à un surcroît d’activité : l’entreprise maîtrise la technique mais manque de moyens pour absorber le volume ;
- la sous-traitance de spécialité fait appel à un savoir-faire que l’entreprise ne détient pas, par exemple pour un lot technique particulier.
L’article 2 organise enfin la sous-traitance en chaîne : le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants. Un sous-traitant qui confie une part de sa mission à une autre entreprise assume donc, envers elle, les mêmes obligations que celles qui pèsent sur son donneur d’ordre.
Bon à savoir :
La loi ne vise que la sous-traitance de travaux ou de prestations. La simple fourniture de matériaux, sans mise en œuvre, ne constitue pas une sous-traitance et échappe à ce régime protecteur. La qualification s’apprécie au regard de la nature réelle de l’intervention, pas de l’intitulé du contrat.
Acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement
L’article 3 de la loi de 1975 impose à l’entrepreneur qui recourt à un ou plusieurs sous-traitants de faire accepter chacun d’eux et de faire agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage.
L’acceptation porte sur la personne du sous-traitant, que le maître de l’ouvrage doit connaître et admettre sur son chantier. L’agrément porte sur les conditions de paiement du contrat de sous-traitance, son montant et ses modalités. L’une ne vaut pas sans l’autre : ainsi, un sous-traitant accepté dont les conditions de paiement n’ont pas été agréées ne bénéficie pas de la protection complète.
Cette obligation vaut au moment de la conclusion du contrat et pendant toute sa durée. Un sous-traitant qui intervient en cours de chantier doit donc faire l’objet des mêmes formalités. L’entrepreneur principal est par ailleurs tenu de communiquer les contrats de sous-traitance au maître de l’ouvrage lorsque celui-ci en fait la demande.
La sanction du défaut d’acceptation et d’agrément mérite attention, car elle joue en faveur du sous-traitant. L’entrepreneur principal reste tenu envers lui, sans pouvoir invoquer le contrat de sous-traitance à son encontre. Le donneur d’ordre qui n’a pas accompli ces formalités ne peut donc pas se prévaloir des clauses du sous-traité, par exemple une clause limitative de responsabilité ou un délai de paiement favorable, pour réduire ce qu’il doit.
Attention :
La sous-traitance occulte, celle qui n’a fait l’objet ni d’acceptation ni d’agrément, prive le sous-traitant de la possibilité d’obtenir le paiement direct sur un marché public. Sur un marché privé, elle complique l’exercice de l’action directe. Le sous-traitant a donc un intérêt direct à vérifier que ces formalités ont bien été accomplies avant de démarrer les travaux, plutôt qu’à les découvrir au moment de l’impayé.
La garantie de paiement : caution ou délégation
À peine de nullité du sous-traité, c’est-à-dire du contrat de sous-traitance, les paiements de toutes les sommes dues par l’entrepreneur au sous-traitant doivent être garantis par une caution personnelle et solidaire, obtenue par l’entrepreneur auprès d’un établissement qualifié et agréé.
Il existe toutefois une alternative : la caution n’a pas lieu d’être fournie si l’entrepreneur délègue le maître de l’ouvrage au sous-traitant, à concurrence du montant des prestations exécutées par ce dernier. La délégation de paiement remplace alors la caution bancaire.
L’obligation s’étend à toute la chaîne : le sous-traitant qui confie à un autre sous-traitant l’exécution d’une partie du marché est tenu de lui délivrer une caution ou une délégation de paiement dans les mêmes conditions.
La sanction, la nullité du contrat de sous-traitance, est protectrice du sous-traitant, qui seul peut s’en prévaloir. Elle reste invocable après l’exécution des travaux, dans le délai de prescription de droit commun de cinq ans. Un sous-traitant impayé peut ainsi soulever la nullité du sous-traité et obtenir réparation, y compris lorsque le chantier est achevé depuis plusieurs années.
Marchés privés : l’action directe contre le maître de l’ouvrage
Sur les marchés privés, le sous-traitant impayé dispose du recours prévu à l’article 12 de la loi : une action directe contre le maître de l’ouvrage, qui lui permet d’obtenir le paiement de celui qui n’est pourtant pas son cocontractant.
Le sous-traitant met en demeure l’entrepreneur principal de payer les sommes dues au titre du contrat de sous-traitance et une copie de cette mise en demeure est adressée au maître de l’ouvrage. Si l’entrepreneur principal ne paie pas dans le mois qui suit, l’action directe est ouverte.
Deux garanties renforcent ce mécanisme :
- toute renonciation à l’action directe est réputée non écrite, ce qui interdit d’y faire échec par une clause du sous-traité ;
- l’action subsiste par ailleurs même si l’entrepreneur principal fait l’objet d’une procédure collective, ce qui en fait une protection déterminante en cas de défaillance du donneur d’ordre.
L’article 13 fixe en revanche deux limites strictes :
- l’action directe ne peut viser que le paiement correspondant aux prestations prévues par le contrat de sous-traitance et dont le maître de l’ouvrage est effectivement bénéficiaire ;
- les obligations du maître de l’ouvrage sont limitées à ce qu’il doit encore à l’entrepreneur principal à la date de réception de la copie de la mise en demeure.
À retenir :
La date de réception de la copie de la mise en demeure fige le montant récupérable. Si le maître de l’ouvrage a déjà réglé l’intégralité du marché à l’entrepreneur principal à cette date, l’action directe n’a plus d’objet, quelle que soit la créance du sous-traitant. Agir dès les premiers retards de paiement, sans attendre la fin du chantier, conditionne l’efficacité du recours.
Marchés publics : le paiement direct
Le régime applicable aux marchés publics repose sur une logique différente, et plus protectrice encore. Le sous-traitant direct qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l’ouvrage est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l’exécution.
Le paiement direct n’est donc pas un recours ouvert en cas de défaillance mais le mode normal de règlement. Il est obligatoire même si l’entrepreneur principal fait l’objet d’une procédure collective, et toute renonciation à ce paiement est réputée non écrite.
Bon à savoir :
Le paiement direct ne s’applique pas lorsque le montant du contrat de sous-traitance est inférieur à 600 euros. En dessous de ce seuil, le sous-traitant n’est plus payé automatiquement par le maître de l’ouvrage : il relève du régime de l’action directe, qu’il doit déclencher lui-même en cas d’impayé.
L’entrepreneur principal conserve un droit de regard encadré dans le temps. Il dispose de quinze jours à compter de la réception des pièces justificatives servant de base au paiement direct pour les accepter ou signifier au sous-traitant un refus motivé, par lettre recommandée avec accusé de réception. Passé ce délai, il est réputé avoir accepté les pièces qu’il n’a ni expressément acceptées ni refusées.
Les obligations du maître de l’ouvrage
Longtemps spectateur, le maître de l’ouvrage s’est vu confier par l’article 14-1 un rôle actif dans les contrats de travaux de bâtiment et de travaux publics.
Deux obligations lui incombent.
S’il a connaissance de la présence sur le chantier d’un sous-traitant qui n’a pas fait l’objet des formalités d’acceptation et d’agrément, il doit mettre l’entrepreneur principal ou le sous-traitant en demeure de s’en acquitter. Cette obligation vaut pour les marchés publics comme pour les marchés privés.
Par ailleurs, lorsque le sous-traitant accepté et agréé ne bénéficie pas d’une délégation de paiement, le maître de l’ouvrage doit exiger de l’entrepreneur principal qu’il justifie avoir fourni la caution.
Une exception limite toutefois ce dispositif : ces obligations ne s’appliquent pas à la personne physique qui construit un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants, ses descendants ou ceux de son conjoint. Le particulier qui fait édifier sa maison n’a donc pas à contrôler la régularité de la sous-traitance sur son chantier.
Les clauses essentielles du contrat de sous-traitance
Aucun formalisme particulier n’est imposé par la loi, ce qui rend d’autant plus utile un contrat écrit et complet.
Les points à couvrir dans un contrat de sous-traitance :
- Identification des parties, du chantier et du marché principal
- Désignation précise des travaux confiés et documents techniques applicables
- Prix, modalités de révision et échéancier de paiement
- Délais d’exécution, pénalités de retard et modalités de constat
- Justification de l’acceptation du sous-traitant et de l’agrément des conditions de paiement
- Caution personnelle et solidaire ou délégation de paiement
- Attestations à fournir : vigilance URSSAF, assurances, régularité fiscale
- Assurance responsabilité civile et décennale du sous-traitant
- Modalités de réception des travaux sous-traités et levée des réserves
- Règles de coordination, de sécurité et d’accès au chantier
Le donneur d’ordre doit vérifier, à la conclusion du contrat puis tous les six mois jusqu’à son terme, que son sous-traitant s’acquitte de ses obligations de déclaration et de paiement des cotisations sociales. Le défaut de vigilance expose à une solidarité financière pour les sommes dues par le sous-traitant.
Les recours en cas d’impayé
Les contentieux de la sous-traitance portent le plus souvent sur le paiement, les malfaçons et les retards. Le sous-traitant impayé dispose de plusieurs leviers d’action.
L’action directe reste le recours principal sur les marchés privés, à condition de respecter la procédure de mise en demeure et d’agir suffisamment tôt.
La nullité tirée du défaut de caution ou de délégation constitue un second moyen, invocable même après la fin des travaux.
L’article 15 prive d’effet les tentatives de contournement : sont nuls et de nul effet, quelle qu’en soit la forme, les clauses, stipulations et arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la loi.
Du côté du donneur d’ordre, la vigilance porte sur la régularité des formalités, la qualité des attestations obtenues et la rédaction du sous-traité, dont dépend sa capacité à opposer ses propres conditions.
L’articulation de ces mécanismes, et le calendrier dans lequel ils s’exercent, décident souvent de l’issue du dossier. Le cabinet Clément Poirier, avocat en droit de la construction à Toulouse, sécurise les contrats de sous-traitance, engage les actions en paiement et défend les entreprises du BTP en cas de litige.
Cinquante ans après son adoption, la loi de 1975 reste le socle de la protection des sous-traitants du bâtiment. Les difficultés naissent presque toujours de la même façon : les formalités sont négligées au démarrage du chantier, quand les relations sont bonnes et que personne n’imagine l’impayé. Elles se découvrent des mois plus tard, lorsque la trésorerie manque et que le maître de l’ouvrage a déjà tout réglé à l’entrepreneur principal. Vérifier l’acceptation, l’agrément et la garantie avant le démarrage des travaux coûte infiniment moins cher qu’un recouvrement engagé trop tard. Le cabinet Clément Poirier, avocat en droit de la construction à Toulouse, accompagne entreprises principales et sous-traitants sur l’ensemble de ces questions. Contactez-nous !
FAQ : sous-traitance dans le bâtiment
Qu’est-ce que la sous-traitance au sens de la loi de 1975 ?
La sous-traitance est l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre entreprise l’exécution de tout ou partie du contrat conclu avec le maître de l’ouvrage. L’entrepreneur principal reste responsable envers le maître de l’ouvrage des travaux réalisés par son sous-traitant, avec lequel ce dernier n’a aucun lien contractuel. La simple fourniture de matériaux sans mise en œuvre n’entre pas dans ce cadre.
Faut-il faire accepter son sous-traitant par le maître d’ouvrage ?
Oui. L’article 3 de la loi impose à l’entrepreneur principal de faire accepter chaque sous-traitant et de faire agréer les conditions de paiement de chaque contrat par le maître de l’ouvrage, au moment de la conclusion comme pendant toute la durée du marché. À défaut, l’entrepreneur principal reste tenu envers son sous-traitant sans pouvoir lui opposer les clauses du contrat de sous-traitance.
Comment fonctionne l’action directe du sous-traitant impayé ?
Sur un marché privé, le sous-traitant met en demeure l’entrepreneur principal de régler les sommes dues et adresse copie de cette mise en demeure au maître de l’ouvrage. Un mois plus tard, si le paiement n’est pas intervenu, il peut agir directement contre le maître de l’ouvrage. Ce dernier n’est toutefois tenu qu’à hauteur de ce qu’il devait encore à l’entrepreneur principal à la date de réception de la copie, d’où l’importance d’agir rapidement.
Que se passe-t-il si aucune caution n’a été fournie ?
Le contrat de sous-traitance est nul. L’article 14 subordonne sa validité à la fourniture d’une caution personnelle et solidaire par l’entrepreneur, ou à une délégation de paiement du maître de l’ouvrage. Cette nullité protège le sous-traitant, qui peut l’invoquer même après l’exécution des travaux, dans le délai de prescription de cinq ans, et obtenir réparation de son préjudice.
Un particulier qui fait construire a-t-il des obligations envers les sous-traitants ?
Les obligations de vigilance de l’article 14-1, qui imposent au maître de l’ouvrage de réagir face à un sous-traitant non déclaré et de vérifier l’existence de la caution, ne s’appliquent pas à la personne physique construisant un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ses ascendants ou ses descendants. Le particulier reste en revanche exposé à l’action directe d’un sous-traitant impayé.
